Comentario de Carlos A.Trevisi
Una vez más ratifico lo que significa
la ley y la incapacidad de sus “operadores”
para trastornar a límites insólitos su preeminencia cuando en su aplicación se
avasallan los derechos de los ciudadanos. Cómo puede existir un sujeto como el
que conocerán leyendo unas líneas más abajo; un ser despreciable, lleno de ínfulas
que intima a una mujer a punto de tener familia, a la que ya se ha puesto la
epidural, a que debe asistir a la oposición so pena de perder la oportunidad de
examinarse. En un mundo civilizado se diría que un profesional con tamaña
capacidad abusiva es un enfermo. En
España es un tipo que cumple con su deber.
***
Veamos lo ocurrido.
La exigencia de cumplir con un examen de oposición
impuesta a una parturienta.
Artículo de procedencia desconocida.
Me quedo patidifuso ante la
noticia de la reciente sentencia de la Sala de lo
contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que
según informa el Consejo General del Poder Judicial ha dado la razón a una mujer que solicitaba la anulación del
ejercicio/ examen de la fase de oposición correspondiente al proceso selectivo
para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de
diplomado sanitario/ enfermera del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid,
que realizó el día 4 de octubre del 2014, por haber sido obligada a acudir a la
prueba pese a que esa misma mañana estaba ingresada en el hospital a la puertas
de dar a luz, bajo los efectos de oxitocina y sueros, con ocho centímetros de
dilatación y monotorización fetal interna, al tiempo que se le había
administrado ya anestesia epidural.
No doy crédito a lo que leo. Pero
menos con lo que se relata a continuación, propio de un empalme de película de
Berlanga y de Almodóvar.
En estas condiciones estaba la
recurrente en el paritorio, cuando un miembro del tribunal de selección se
presentó en el hospital para advertirle que debía realizar el ejercicio de la
fase de oposición. En caso de no hacerlo, quedaría excluida del proceso
selectivo. Ante tal aclaración, la mujer optó por realizar la prueba, lo que
obligó a paralizar el parto, el tratamiento de oxitocina al que llevaba horas
sometida y a que se le aumentara la anestesia epidural que ya había recibido a
fin de evitarle o mitigar los dolores que la aquejaban. Una vez concluido el
ejercicio de oposición se reanudó el tratamiento que estaba recibiendo y final
y felizmente alumbró una niña.
Pues bien, dado que la joven reivindicaba su derecho a
realizar el examen en otras condiciones, el Juzgado y luego la Sala confirman
que un parto no es ni una enfermedad grave
ni una intervención quirúrgica urgente, sino el punto final de un proceso
natural. Y manifiestan que el Tribunal examinador debería haber buscado la
forma y manera de acoger y hacer efectivos los derechos que indudablemente
ostentaba la recurrente (como podía haber sido el aplazamiento del ejercicio
para evitar el perjuicio que sufrió) respetando el principio que consagra la Ley
de Igualdad cuando proscribe en sus artículos 3 y 4 las discriminaciones
directas o indirectas derivadas de la maternidad. Y en consecuencia se anula el ejercicio y reconoce el
derecho a repetir la prueba a la recurrente.
Aquí me limitaré a hacer preguntas en voz alta o a tecla
suelta:
¿Acaso ningún miembro del Tribunal
reparó en la importancia de la empatía para colocarse en lugar de la aspirante?. Aquello
tan viejo de “no desees para los demás lo que no desees para ti” y lo de
comprender las razones del otro.
¿No había ningún asesor del tribunal, ningún jurista ni
autoridad ni funcionario especializado que alertase de que se estaba cometiendo
una atrocidad?
¿A nadie se le ocurre pensar que el principio de unidad de
acto en el examen no es sagrado sino una garantía de valoración uniforme que
nada impide que se haga en casos excepcionales y no caprichosos una prueba
distinta?
¿Nadie sugirió que la unidad de examen y acto está al
servicio de la eficacia –103 CE– y el derecho de acceso al empleo público y la
no discriminación son dos derechos fundamentales –art. 23 y 14 CE–, con lo que
el rango de éste prevalece sobre aquél?
¿Y nadie en la administración propuso tras la primera
sentencia de instancia condenatoria que mejor sería ejecutarla y no apelarla?
Pero lo mas grave es que ante una
decisión tan grave como es acudir ante la opositora en el lecho de parturienta
para decirle “lo tomas o lo dejas” bueno sería consultar una barrida de la base
de datos jurisprudencial para constatar la línea uniforme de la última década
proclive a asimilar a fuerza mayor las dolencias físicas o psíquicas
sobrevenidas que impiden realizar pruebas selectivas, siempre que se destierren
actitudes fraudulentas y siempre que no existan situaciones de perentoriedad o
unidad de prueba claudicantes. En este sentido, permítaseme citar mi Vademécum
de Oposiciones y concursos (Amarante, 2017) que se ocupa de la “fuerza mayor impeditiva” y donde cito
la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 6 de
Julio de 2012 (rec.1351/2011) que con sentido común considera que debía
aplazarse la realización de un ejercicio al aspirante que sufre un accidente de
manera que
La cuestión controvertida viene
constituida por la necesidad de determinar si la sentencia impugnada, al
interpretar las bases de la convocatoria en un sentido que posibilitaba a la
recurrente efectuar el examen que se le impidió realizar, bien al no darle la
posibilidad de realizarlo oralmente como solicitaba la recurrente o aplazándolo
a otro día, al estar acreditado en vía administrativa que el día señalado para
efectuar el examen estaba absolutamente impedida para escribir, es contraria a
los artículo 14 y 23.2 de la Constitución Española.
Sé que en este punto alguien dirá que las bases de la
convocatoria estaban claras y no contemplaban excepciones; o que si se aplaza
el ejercicio a cada aspirante con dolencia, parto o accidente en la fecha de
examen se convierte la oposición en un circo; o incluso alguno sugerirá con suspicacia
que la chica se examinó y como suspendió por eso recurrió.
A todos ellos debiéramos recordarles
que la maternidad es una situación que no puede alzarse en desventajas
competitivas discriminatorias, como recordó la Sentencia del Tribunal Constitucional 162/2016:
Ni la Administración ni el órgano
judicial tuvieron en cuenta que la condición biológica y la salud de la mujer
trabajadora han de ser compatibles con la conservación de los derechos
profesionales, sin que la maternidad pueda permitir ninguna desventaja. Basta
aplicar el test but
for o de la sustitución, utilizado por el Tribunal de Justicia
y el Tribunal Supremo, consistente en cambiar el sexo u otra circunstancia
personal del sujeto, para contrastar si las consecuencias jurídicas habrían
sido las mismas en ese caso, para darse cuenta de que el razonamiento de que la
obligatoriedad de la toma de posesión del destino afecta a todo aquel que se
encuentre en una situación de licencia sea cual fuere ésta y, por tanto,
independientemente de su sexo, no es válido en casos como el presente. Es la
maternidad la que, como circunstancia unida a las mujeres y solo a ellas,
provoca una situación de discriminación profesional.
Pero no seamos malos, sino sensatos.
Lo cierto es que nos encontramos con
una aspirante que al menos verá reconocido su derecho a examinarse dos años y
medio después (otra cosa son las condiciones de objetividad y serenidad del
Tribunal calificador para examinarla en solitario). Y ello porque, tras el periodo de glaciación de
oposiciones, comienzan a celebrarse procesos selectivos y pocos presidentes de
tribunales calificadores están informados de que estas eventualidades, que son
inevitables en oposiciones de masas, deben ser atendidas según la casuística
pero bajo una consideración propicia a facilitar el examen.
Bastante desgracia tiene el opositor que sufre un
accidente, enfermedad o fuerza mayor como para que encima un Tribunal aferrado
a unas frías bases y con insensibilidad, le despache con cajas destempladas. Es
cierto que un parto no encaja en accidente ni enfermedad pero si en actividad
perentoria de atención médica que compromete la salud de la madre y del bebé,
de igual modo que su inminencia altera las condiciones de igualdad respecto de
otros aspirantes.
Así que el reto tiene varias vías. O
bien se incorpora esta posibilidad expresamente en las leyes y reglamentos.
Pero no parece prioridad de nuestros legisladores, pues la caridad empieza por
uno mismo, como demuestra que hace una semana el Boletín del Congreso divulgaba la
proposición de ley para la reforma de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que permita
el voto telemático de los concejales en Ayuntamientos y Diputaciones
Provinciales, en supuestos de baja por maternidad, paternidad, embarazo y
enfermedad grave.
Y si la Ley no se hace eco de la jurisprudencia, al menos
deben incluirse previsiones ante estas situaciones en las bases de las convocatorias.
Y en su defecto, debiera ilustrarse al Presidente del Tribunal Calificador.
Y subsidiariamente, deberían las dudas de los miembros
ante casos sangrantes provocar la consulta del Tribunal calificador a alguien
que sepa. Y si nada de esto se hace pues confiemos en que al menos el niño
nazca sano y sin culpa por haber jorobado la oposición a su madre. Sin rencor.
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